La Cámara de Apelaciones votó por mayoría garantizar la continuidad de la feria que se desarrolla en la calle Perú, respetando la labor de los productores de artesanías y manualidades, con la debida preservación del espacio público

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, compuesta por su presidente, Carlos Balbín; y sus colegas, Mariana Díaz y Fabiana Schafrik, resolvió por mayoría (votos de Balbín y Schafrik), rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y hacer lugar a la acción de amparo del colectivo de artesanas de la calle Perú (entre Rivadavia y Alsina), patrocinada por el Ministerio Público de la Defensa. Todo ello en el marco de la causa «Sánchez, María Isabel y Otros contra GCBA sobre Amparo (Art. 14 CCABA)», Exp. n° 43301/2012-0.

El colectivo que despliega su actividad en el área de la calle Perú, promovió en 2012 una acción de amparo para resguardar sus derechos al trabajo, a la vida, a la salud, a la vivienda, a la autonomía personal, a un nivel de vida adecuado, y a la dignidad. Solicitaron que «se ordene a la autoridad administrativa que garantice, respete y asegure de forma efectiva la labor que ejercen como productores de artesanías y manualidades en el ámbito local». Relataron que «a través de la sanción de la ley nº 4121 (…), la Legislatura creó un espacio de negociación para encontrar una solución sobre la ocupación del espacio público en la calle Perú. (…) se instituyó (…) para encaminar y resolver tal conflicto en el plazo de ciento veinte (120) días». Sin embargo, explicaron que «pese a la manda legislativa y habiendo transcurrido un (1) mes desde la fecha indicada para el inicio de las negociaciones, no recibieron citación alguna».

El Ejecutivo apeló porque entiende que «el juez en el marco de la sentencia aquí impugnada: 1) invadió la zona de reserva de la Administración; 2) no contempló que, tratándose de bienes del dominio público, su uso y goce por los particulares debe tener lugar en las condiciones previstas por las leyes; y 3) prescindió de las constancias de la causa y efectuó una interpretación errónea de la normativa que rige la materia». Destacó que «el derecho constitucional a trabajar y ejercer industria lícita invocado por los actores debe ejercerse de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio y que tampoco puede soslayarse que el uso y goce de bienes del dominio público debe hacerse en las condiciones previstas por las leyes». Asimismo, señaló que «tampoco hubo mención alguna a la ordenanza nº 25764/MCBA/71, en cuanto regula los usos, tránsito, publicidad y actividades de la calle Florida entre Rivadavia y Marcelo T. de Alvear, y de la calle Perú entre Av. de Mayo y Rivadavia y transversales, de donde se desprende que se encuentra prohibida la comercialización en la vía pública«.

El colectivo de artesanos respondió que «el proceso de composición previsto en la ley citada quedó suspendido en la medida en que la única propuesta ofrecida por la autoridad administrativa fue el traslado de los artesanos a la plaza Roberto Arlt, en donde no existe público capaz de sostener el nivel de las ventas». Manifestó que «el colectivo actor se compone de artesanos, cuya actividad se encuentra reconocida por el artículo 32 de la CCABA, y que ejercen sus actividades de manera ordenada y sin generar perjuicio a los peatones ni comerciantes«.

En su voto, Balbín, especificó que «la ordenanza nº 46075 que declaró de interés municipal a la actividad artesanal en la Ciudad, considera ‘artesano’ a todo trabajador que, de acuerdo a su oficio, sentimiento e ingenio, se dedique personalmente a la elaboración de un objeto utilizando la habilidad de sus manos o técnicas materiales y herramientas que el medio le provee (art. 3º); y, asimismo, define como ‘artesanía’ a todo objeto utilitario o decorativo para la vida cotidiana del hombre, producido en forma independiente, utilizando materiales en su estado natural o procesados industrialmente, utilizando instrumentos y máquinas en las que la destreza manual del hombre sea imprescindible y fundamental para imprimir al objeto una característica artística que refleje la personalidad del artesano (art. 4°)». Recordó que de la disposición nº 275/DGFYM/12 (…) surge la identidad de los artesanos y manualistas que aprobaron las pruebas de taller. Y agregó que «el propio Gobierno reconoció el carácter de artesanos de los aquí actores por medio de actos aplicativos del marco regulatorio específico y, como es sabido, tales actos se presumen legítimos y no han sido revocados por el Gobierno». Añadió que «no puede soslayarse que la venta de artesanías constituye la fuente de trabajo y medio de subsistencia de los actores (derecho a trabajar). En tal sentido, no resulta ocioso recordar que la Constitución Nacional consagra el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14) y, a su vez, determina que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otras, condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis)».

Dedicó también un apartado de su voto, al derecho a la preservación del patrimonio cultural, y recordó que «el texto de la CN, (…) incorporó en el año 1994 el deber de las autoridades de proveer lo conducente a su preservación (art. 41)». Advirtió acerca de la trascendencia de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, dictada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO–, e incorporada a nuestra legislación nacional a través de la ley nº 26.118.

El magistrado analizó los bienes del dominio público y su uso; allí sintetizó que «el uso es común (es decir, el uso es de todos en ejercicio de sus derechos, y conforme los principios de compatibilidad, prioridad y protección). Sin perjuicio de ello, es posible que el Estado establezca usos especiales (y, por tanto, restrictivos del uso común) a través de permisos otorgados por él y regulados por el Legislador».

Incorporó en su voto, el concepto del principio de la confianza legítima, dado que se encuentra comprometido el derecho constitucional y convencional de trabajar que ampara al grupo actor. La Sala ya sostuvo -en resoluciones anteriores- que «la doctrina de los actos propios junto con los principios de buena fe y confianza legítima constituyen un bloque de protección de los derechos de las personas». «En efecto, por el principio de confianza legítima, cuando el Estado realiza determinadas conductas (acciones u omisiones) en un sentido que crean cierto marco de seguridad respecto de los intereses de las personas, no puede luego, de modo intempestivo, realizar otras contrarias y desconocer ese estado de certezas. El fundamento básico es la certidumbre; sin perjuicio de observar que es necesario alcanzar un equilibrio entre, por un lado, el cambio, la adaptación y la renovación; y,  por el otro, la seguridad, las certezas y la estabilidad del Derecho», concluyó.

Recordó que «la Ciudad tenía conocimiento de la existencia de la feria artesanal de la calle Perú y permitió su funcionamiento durante años, sin oponerse a tales actividades». Remarcó que «la posición del GCBA en el presente proceso, cuando postula que la actividad en cuestión se encuentra prohibida en ese lugar, parece difícil de conciliar con lo dispuesto por la Legislatura, que convocó a los artesanos para elaborar una ‘propuesta de resolución’ sobre la ocupación de este espacio público». Y subrayó que «la Ciudad desarrolló una conducta permisiva de tales actividades durante varios años y, luego, reconoció los derechos de los artesanos por medio de la ley 4121 conformándose así el presupuesto básico del principio de la confianza legítima (es decir, las conductas anteriores, relevantes y eficaces); y, por parte de los artesanos, el ejercicio continuo e ininterrumpido de sus derechos».

Ante la eventual revocación del Estado en relación con el reconocimiento del derecho de los artesanos, Balbín evaluó dos extremos. Uno, el paralelismo de las formas (si el reconocimiento ha sido por ley, debe revocarse por ley); y, por el otro, el respeto al principio de no regresividad de los derechos. «El desplazamiento de estas personas –que derivaría en la pérdida de su fuente de trabajo– constituye una política pública regresiva y, como tal, lesiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», argumentó. Añadió que «el trabajo que realiza en la calle Perú el colectivo artesano no obstruye el tránsito por parte de otras personas, resultando, pues, compatible (…); y, a su vez, justo al preservarse el derecho más débil (el derecho de los trabajadores)»; y advirtió que «erróneamente el conflicto no está planteado entre los artesanos y otros particulares que pretenden hacer uso del espacio público (…); sino entre aquéllos y el Gobierno».

En su voto, Fabiana Schafrik reiteró el particular interés que «reviste la preservación del patrimonio cultural fue plasmado en la reforma del texto de la CN, en cuanto incorporó el deber de las autoridades de proveer lo conducente a su preservación (art. 41)». También destacó que «resulta de aplicación al caso bajo análisis lo previsto en el texto de la CCABA, en cuanto garantiza que la Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras, asegura la libre expresión artística, impulsa la formación artística y artesanal, protege y difunde las manifestaciones de la cultura popular, contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las políticas; protege y difunde su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones; y por ello, establece que garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios (art. 32)».

Y en particular, indicó que la ley nº 4121, reguló el funcionamiento de las actividades feriales de: a) manualidades; b) manualidades de pueblos originarios; c) compraventa y permuta de revistas y libros usados; d) compraventa y permuta de objetos de colección; e) compraventa y permuta de cassettes, películas, discos y todo otro material fonográfico y videográfico que deberán ser originales usados; f) compraventa y permuta de objetos de filatelia y numismática; g) compraventa y permuta de antigüedades; h) reproducción de partituras musicales y material gráfico de colección (art. 1º). También dijo que «cabe interpretar que el dato aportado por los actores al inicio de la demandada, referido al tiempo de permanencia en el sector ejerciendo su labor artística y de venta de artesanías –que se remonta al año 2002 (…)–, fue avalado por el poder legislativo, en tanto abordó la temática afirmando la existencia de una ocupación del espacio público ejercida por aquellos. Pese a lo anterior, se advierte que el mandato legislativo contenido en la ley nº 4121 no fue íntegramente cumplido». Y advirtió que «pese a haber identificado a los ‘artesanos que actualmente venden sus productos en la calle Perú (entre Rivadavia y Alsina)’ (…) no adoptó medidas idóneas para proteger dicha expresión del patrimonio cultural, circunstancia que configura una conducta omisiva ilegítima que lesiona una situación jurídicamente protegida».

En su disidencia, Mariana Díaz, aseguró que «según lo previsto en la norma, el ejercicio de la actividad requiere el otorgamiento de un permiso, que tiene carácter precario, personal, intransferible y gratuito (art. 6º)». Recordó que «la adquisición del derecho de uso ‘especial’ o ‘privativo’ de los bienes del dominio público requiere indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido». Y agregó que «de conformidad con lo establecido Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA), resulta una atribución del Jefe de Gobierno otorgar permisos y habilitaciones para el ejercicio de actividades comerciales y para todas las que están sujetas al poder de policía de la Ciudad conforme a las leyes (art. 104, inc. 21). A su vez, también se encuentra facultado para administrar los bienes que integran el patrimonio de la Ciudad (art. 104, inc. 24). Por otra parte, la CCABA establece que corresponde a la Legislatura local dictar leyes en materia de cultura y espacio público (art. 80 –incs. b) e i)–) y legislar sobre preservación y conservación del patrimonio cultural (art. 81, inc. 8)».

Para la presidenta de la Cámara, surge que «el uso de la vía pública que reclaman los actores a fin de comercializar sus artesanías y manualidades es una actividad que –en principio– se encuentra prohibida, aunque la administración se encuentra facultada para conceder permisos de uso para el ejercicio de dicha tarea, en emplazamientos previamente determinados por el poder legislativo, cuando los peticionantes cumplan los requisitos prefijados para su trámite».

De acuerdo a su interpretación del caso, cabe concluir que «la parte actora no identifica una acción u omisión del GCBA que resulte pasible de control en este ámbito sino que, lo que en realidad cuestiona, es que las normas no hayan incluído al área específica de la calle Perú (entre la avenida Rivadavia y la calle Alsina) como lugar de emplazamiento de actividades feriales (…), en tanto considera que solo así y con el consiguiente otorgamiento de los permisos pertinentes para desarrollar la actividad artesanal en dicho lugar, se encontrarán satisfechos los derechos constitucionales que estiman vulnerados». De tal modo, advirtió que «la decisión judicial que persigue, admitida en la instancia de grado, compromete el ejercicio de funciones que, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, corresponden a la Legislatura y a la Administración local«.

Por lo demás, Díaz indicó que «la circunstancia de que los actores se encontraran desarrollando sus actividades en el área de la calle Perú sin un permiso que los habilite con anterioridad a la sanción de la ley nº 4121, no implica la existencia de un derecho adquirido a permanecer en ese lugar o la obligación legal de reconocer el espacio como emplazamiento ferial». Mencionó que «el derecho a trabajar debe ejercerse conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, las que deben ser razonables». Recordó que «de las constancias obrantes en la causa se desprende que en el marco de las tratativas llevadas a cabo durante los debates de la comisión legislativa creada por la ley nº 4121, el GCBA ofreció a los artesanos permisos en cualquiera de las ferias existentes en la ley vigente (…) y que, luego, dictó la disposición (…) mediante la cual les otorgó permisos para realizar sus actividades en la Plaza Roberto Arlt, ubicada a menos de quinientos (500) metros del área de la calle Perú, que funciona todos los días de la semana entre las 10 y las 18 horas. Sin embargo, las alternativas ofrecidas fueron rechazadas».

Por todo lo expuesto, aseguró que «no se advierte que concurran los requisitos de procedencia de la acción de amparo previstos en los artículos 14 del CCABA y 2° de la Ley 2145. Ello así por cuanto no se observa que la conducta desplegada por la demandada pueda considerarse manifiestamente arbitraria o ilegítima». Y por tanto, entendió que «corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el GCBA y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia».

El 3 de abril de 2019, el titular del Juzgado de n.° 2 en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Andrés Gallardo, había hecho lugar a la acción de amparo.-